Le nouveau Décret portant réforme du droit des marchés publics apporte quelques modifications comporte 189 articles, et a pour objet de simplifier le droit de la commande publique. On retiendra certains aspects de la réforme, en tant qu’ils peuvent impacter la commande publique en matière d’assurance.
En premier lieu, le Décret modifie les seuils : sont dits « formalisés » les marchés portant sur un montant au-dessus de 135.000 EUR pour l’Etat et 209.000 EUR pour les collectivités. De 25.000 à 209.000 EUR, les marchés seront dits à « procédure adaptée » (MAPA). Ils seront sans publicité et sans mise en concurrence en-dessous de 25.000 EUR. Avec le Décret, la publicité est obligatoire dans les MAPA lorsque le montant dépasse 90.000 EUR. Dans les MAPA, l’acheteur public peut décider de se placer sous le régime des marchés formalisés.
Le Décret a instauré une innovation, en mettant en place une procédure concurrentielle avec négociation (article 25) : l’acheteur public peut indiquer (dans l’avis de publicité et les documents de consultation) qu’il négociera avec les candidats, en indiquant les critères, par ordre d’importance.
Les variantes (offres comportant des modifications par rapport aux spécifications) sont interdites dans les marchés formalisés. Le nouveau Décret prévoit qu’elles sont autorisés dans les MAPA, sauf si le contraire est indiqué dans les documents de marché. On rappellera que dans le guide pratique des marchés publics d’assurance, ces variantes peuvent porter par exemple sur les franchises, les niveaux de garanties et les exclusions.
Une fois le marché finalisé, il est possible de procéder à une mise au point, qui ne doit cependant pas avoir pour effet de modifier de façon substantielle les caractéristiques de l’offre ou du marché (article 64 du Décret).
Enfin, l’article 139 du Décret précise le régime du recours aux avenants en cours d’exécution du marché :
-lorsque les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous forme de clauses de réexamen (clauses de variation de prix par ex.) ;
-lorsque des travaux, des fournitures ou services supplémentaires, quel qu’en soit le montant (mais le montant ne peut être supérieur à 50% du montant du marché initial) sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à condition que le changement du titulaire soit impossible (pour des raisons techniques ou économiques) ou entraîneraient une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur ;
-lorsque les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir dans le marché initial ;
-lorsqu’un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans des précis (restructuration du titulaire entraînant cession du marché).
Le recours à l’avenant pourra se poser pour les augmentations de prime en cours de marché. Dans les marchés d’assurance, le recours à l’avenant sera limité, l’augmentation ne pouvant procéder par avenant si les conditions externes au marché n’ont pas changé. Ainsi, selon nous une augmentation des facteurs de risques pourrait donner lieu à avenant, dans les conditions de l’article L113-4 du Code des Assurances, dès lors que l’augmentation qui en résulte sur l’ensemble de la durée du marché n’excède pas 50% du montant du marché initial (primes cumulées sur la durée totale du marché).
En dehors de ce cas, l’augmentation pourra être prévue dans le marché, soit qu’il soit nécessaire de recourir à un avenant. Dans les marchés d’assurance, il est fréquent que la durée soit annualisée, avec reconduction tacite, à l’intérieur d’une durée totale de marché plus longue. Ainsi, une augmentation de la prime peut être prévue dans le marché, lors de chaque renouvellement, par exemple par le biais d’une indexation. En revanche, elle ne saurait être imposée par l’assureur si elle n’est pas prévue dans le marché, sauf circonstances ouvrant droit à l’établissement d’un avenant.