Les aspects du droit commercial tenant aux principales pratiques restrictives de concurrence telles que prévues par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres

Qu’est ce que le droit commercial ?

Le droit commercial désigne au sens strict la branche du droit privé, et spécialement du droit des affaires, régissant l’exercice de la profession de commerçant et définissant le régime juridique applicable aux actes de commerce.

Selon une acception plus large, le droit commercial inclut également les aspects relatifs aux fonds de commerce, aux baux commerciaux, aux pratiques restrictives de concurrence et à la concurrence déloyale.

Le droit commercial constitue ainsi une large partie de l’activité de l’avocat en droit des affaires.
Spécialisé dans le contentieux commercial, le cabinet Bélot Malan et Associés développe une large partie de son activité contentieuse aux problématiques tenant aux pratiques restrictives de concurrence.

Les pratiques restrictives de concurrence sont des agissements abusifs qui engagent la responsabilité civile et pénale de leur auteur. Elles sont réprimées dès leur constatation et indépendamment de leur incidence sur la concurrence, ce qui les distingue des pratiques anticoncurrentielles qui, elles, portent nécessairement atteinte au jeu de la concurrence et au marché. Leur interdiction a pour but de protéger l’entreprise (droit des sociétés).

L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées a largement contribué à clarifier l’état du droit des pratiques restrictives et codifié les principales pratiques restrictives de concurrence aux articles L. 442-1 à L. 442-4 du code de commerce.

Les développements suivants constituent une présentation succincte de trois des principales pratiques restrictives de concurrence: l’avantage sans contrepartie, le déséquilibre significatif et la rupture brutale de relations commerciales établies.

L’avantage sans contrepartie et le déséquilibre significatif

Ces pratiques restrictives de concurrence sont régies par les dispositions du nouvel article L. 442-1, I, 1° et 2° du code de commerce.

L’avantage sans contrepartie

Aux termes de l’article L. 442-1, I, 1°, « le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie » constitue un délit civil.

Un service ne correspondant à aucune prestation concrète sera considéré comme fictif (Cour d’appel de Paris, 29 juin 2016, no 14/09786).

Le service pourra également être considéré comme fictif s’il est déjà prévu et rémunéré sous une autre forme (soit dans les conditions générales de vente du fournisseur, soit au titre d’une autre obligation prévue dans la convention unique).

Lorsque la contrepartie n’existe pas, il est facile d’établir qu’aucun « service » n’a été effectivement rendu.

Le déséquilibre significatif

Le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » constitue un délit civil aux termes de l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce.

L’interdiction de l’instauration d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties confie au juge le contrôle du contenu du contrat. Ce contrôle suppose l’analyse du comportement de l’auteur et de la situation des parties au regard des clauses susceptibles de constituer le déséquilibre significatif.

Selon la Cour d’appel de Paris, le déséquilibre significatif « consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques » (Cour d’appel de Paris, 1er octobre 2014, no 13/16336 et dans les mêmes termes, Cour d’appel de Paris, 29 octobre 2014, no 13/11059).

La rupture brutale de relations commerciales établies

Ce délit civil est prévu par les dispositions de l’article L. 442-2, II du code de commerce :
« Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.

En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois ».

Le caractère établi de la relation

Au sens de la jurisprudence, une relation commerciale n’est pas établie dans l’hypothèse dans laquelle cette dernière serait précaire, notamment en cas de recours systématique à des appels d’offres (voir notamment Cass, com., 18 octobre 2017 n°16-15138). Plus largement, le code de commerce ne fait aucune distinction entre les relations contractuellement établies et les autres.

Le caractère brutal de la rupture

Le demandeur à l’action en rupture brutale est tenu d’établir en quoi les pratiques reprochées à son partenaire commercial caractérisent une rupture brutale (voir notamment Com., 27 mars 2019, n° 17-18.676). Cette baisse peut en effet être due à d’autres facteurs.

Les personnes concernées

Depuis la réforme introduite par l’ordonnance du 24 avril 2019, l’auteur de la rupture peut être toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services.

La durée du préavis de rupture

Pour évaluer la durée nécessaire de préavis, les tribunaux ont recours aux critères suivants (voir notamment Com., 20 juin 2018, n° 16-24.163 ; Com., 24 octobre 2018, n° 17-16.011, n° 17-21.807) :
• la durée de la relation commerciale,
• le volume d’affaires réalisé,
• la notoriété du client,
• le secteur concerné,
• le caractère saisonnier du produit,
• l’absence d’état de dépendance économique du fournisseur,
• le temps nécessaire pour retrouver un autre partenaire,
• la durée minimale des préavis déterminée en référence aux usages du commerce.

Par ailleurs, les nouvelles dispositions de l’article L. 442-1, II du code de commerce, instaure un plafond de dix-huit mois s’agissant du préavis à respecter.

Le mode de calcul de la réparation

Les tribunaux s’appuient sur la notion de marge brute comme critère d’évaluation du préjudice, en matière de rupture brutale de relations commerciales établies.

La marge brute correspond au chiffre d’affaires hors taxes moins les coûts hors taxes (voir notamment Com., 23 janvier 2019, n° 17-26.870). Si la relation s’était poursuivie dans le cadre d’un préavis de durée raisonnable, la victime de la rupture aurait continué à fournir des biens et services à l’auteur de celle-ci – elle aurait donc supporté des charges supplémentaires.