Régime nouveau des clauses restrictives de concurrence

Le régime nouveau des clauses restrictives de concurrence dans les contrats de distribution (Loi Macron du 6 août 2015).

Les nouveaux articles L.341-1 et L341-2 du Code de Commerce, issus de la Loi du 6 août 2015, et qui entreront en vigueur à la même date en 2016, viennent préciser le régime des clauses ayant pour effet, à l’issue de la relation d’affiliation de distribution, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’affilié. Il s’agit des clauses de non concurrence et de non réaffiliation. Selon l’article L341-2, I, du Code de Commerce, ces clauses peuvent être validées, à condition de remplir 4 conditions :

concerner des biens et services en concurrence avec ceux faisant l’objet du contrat d’affiliation ;
être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat;
être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ;
ne pas excéder une durée d’un an après l’échéance ou la résiliation du contrat d’affiliation.

Certains auteurs estiment que devrait être ajoutée – ou plutôt maintenue à ces quatre conditions la condition de proportionnalité qui était auparavant imposée par la jurisprudence à de telles clauses, notamment dans la mesure où le futur article 1102 al 2 du Code Civil (réforme du droit des contrats) rappelle l’exigence de ce principe en balance de la liberté contractuelle.

Ces conditions sont inspirées directement de l’article 5§3 du Règlement d’exemption européen n°330/2010 concernant les accords verticaux. On notera que la troisième condition, liée à la protection d’un savoir-faire, est difficilement compatible avec d’autres contrats que la franchise, de sorte que les clauses restrictives post contractuelles seront, de façon générale, rarement valables.

Sont concernés par ces dispositions tous les contrats de distribution conclus entre le promoteur d’un réseau et ses affiliés (franchise, concession, distribution sélective, licence de marque, etc.) mais également les contrats accessoires à cette relation (contrats d’approvisionnement, pactes d’actionnaires, prêts, cautionnements). Les clauses concernées sont « toute obligation (…) interdisant à l’acheteur (…) de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services » ayant « pour effet (…) de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant ».

Sont visées évidemment les clauses de non concurrence et de non réaffiliation, mais également les clauses de partage de fichier client, voire de confidentialité, puisque ces clauses ont bien pour effet de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant. On s’interrogera également sur les pactes de préférence (souscrits dans le cadre des relations de « franchise participative », c’est à dire lorsque le fournisseur dispose d’une partie du capital de son distributeur) et sur les droits de préemption.