« Arbitrage transnational d’investissement et conflits armés », par Fabrizio Marrella, Ed. A. Pedone, 2025.
Commentaire par Alexandre Malan, Docteur en droit, avocat au barreau de Paris (Belot Malan & Associés)
L’ouvrage de Fabrizio Marrella, professeur à l’Université de Venise, retiendra l’attention des praticiens comme des chercheurs, sur un sujet d’une grande actualité. D’une lecture dense et néanmoins aisée grâce à une écriture claire et pédagogique, illustré de très nombreux exemples, ce travail, réalisé en langue française dans le cadre de l’Institut des Hautes Etudes Internationales de l’Université Panthéon-Assas, n’est pas un simple état des lieux duimage droit positif, mais bien une vraie thèse. On tentera ici modestement d’en résumer les traits et le fil directeur, en espérant ne pas trahir la pensée de l’auteur.
On sait que les conventions bilatérales de protection des investissements (TBI) ont été invoquées dans le contexte des conflits armés – interne ou internationaux – et plus récemment de la guerre en Ukraine, afin d’asseoir les prétentions d’investisseurs ayant subi des confiscations ou destructions de leurs investissements. Utilisées comme un instrument de Lawfare, l’auteur démonte les mécanismes à l’œuvre, sans prendre parti dans un débat éminemment politique, cherchant à analyser la place des instruments du droit des investissements au sein du droit international public, traités, droit coutumier, jurisprudence internationale, notamment de la CIJ.
L’exemple du conflit en Ukraine tient, en raison de son actualité, une place importante, et structure la réflexion d’une part importante de l’ouvrage.
Un certain nombre de sentences arbitrales témoignent de ces contentieux arbitraux, qui ont pris le nom, chez les anglo-saxons, de Crimea Disputes. La Crimée est en effet le point de jonction de la plupart de ces litiges, pour certains engagés dès l’annexion de ce territoire par la Fédération de Russie en 2014. Le schéma type est celui d’une entreprise ukrainienne qui, à la suite de cette annexion, a vu ses activités saisies ou perturbées par les autorités russes, le traité bilatéral servant de base à la réclamation formée par le ou les actionnaire(s). La question de la compétence des tribunaux arbitraux est ici en débat, de même que la question de savoir si les arbitres sont seulement investis du pouvoir d’appliquer la convention de protection des investissements, ou s’ils sont également tenus (ou en droit) d’appliquer les instruments propres au droit de la guerre que sont les conventions de droit international humanitaire (DIH).
S’agissant du cas de l’Ukraine, les demandes se fondent le plus souvent sur l’idée que l’occupation de la Crimée et la souveraineté qu’elle revendique sur ce territoire, fondent les conditions d’application du traité. Le litige opposant un investisseur ukrainien sur un territoire que la Russie estime comme relever de sa souveraineté, celle-ci ne saurait sans se contredire soulever l’incompétence du tribunal arbitral. De fait, cet argument et ses variantes sont accueillis par les tribunaux arbitraux dans la plupart des affaires révélées au public, conduisant dans la plupart des cas à des décisions de condamnation de la Fédération de Russie. A ce jour, les sentences rendues ont toutes fait l’objet de décisions d’exequatur ou de rejet de demandes d’annulation, par les tribunaux saisis des recours, aux Pays-Bas, en Suisse et en France.
Après avoir refusé de participer à ces arbitrages, pour se concentrer le plus souvent sur les recours contre les sentences rendues, la Fédération de Russie changera sa stratégie : plutôt que de contester la compétence, elle soulèvera l’inapplicabilité du traité ratione temporis, faisant alors valoir que seuls seraient couverts les investissements engagés après le début de l’occupation de la Crimée par la Russie. Cet argument, rejeté dans les sentences connues du public, a été admis par la Cour d’Appel de Paris, dans une décision sur recours en annulation en date du 30 mars 2021 (19/04161), mais cet arrêt a été cassé par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 décembre 2022 (21-15.390).
La critique de l’auteur, portée par une démonstration solide, repose sur une analyse de la place des convention bilatérales de protection des investissements au sein des normes de droit international public. En particulier, il montre en quoi la protection des biens et des personnes relève, en temps de guerre, d’un régime particulier propre au droit international public, reposant sur les conventions de droit humanitaire (en particulier Conventions de Genève et leurs protocoles, Convention de La Haye de 1907) et le droit coutumier, interdisant, pour ce qui nous intéresse ici, aux belligérants et en particulier aux autorités d’occupation, de détruire ou confisquer les biens des personnes privées, sauf exceptions précises et conditionnelles (entre autres nécessité militaire absolue, réquisition pour l’armée d’occupation, etc.).
Or, en temps de guerre, ces normes supplantent les conventions bilatérales de protection des investissements, en tant qu’elles sont lex specialis, et de surcroît normes de Jus Cogens pour certaines d’entre elles.
Plus important encore, l’auteur démontre, de façon convaincante selon nous, que le droit international public interdit à la communauté des Etats de reconnaître la souveraineté d’un Etat sur un territoire conquis par la force, ce que prévoit la Charte des Nations Unies, mais également les résolutions spécifiques de l’ONU (s’agissant plus spécialement de l’Ukraine, les résolutions 68/262 ; ES-11/1 (2022); ES-11/6 (2023). Or, c’est bien à ce résultat que conduit l’admissibilité de l’applicabilité des conventions bilatérales entre l’Ukraine et la Russie pour traiter de réclamations d’investisseurs ukrainiens à l’encontre de la Russie, s’agissant d’actifs investis sur le territoire de la Crimée. C’est donc sur le terrain de l’applicabilité des ces conventions, et donc sur celui de la compétence même des tribunaux arbitraux à en connaître, que se pose la problématique. Les sentences s’exposent donc à l’annulation, les normes internationales du droit de la guerre étant des normes de Jus Cogens, comme telles normalement intégrées dans l’ordre public « réellement international », dont l’auteur rappelle opportunément qu’il fut défini, en son temps, par Emmanuel Gaillard, et dont le modèle est aujourd’hui largement consacré par la jurisprudence française.
C’est dire que l’auteur porte aussi un regard critique sur l’approche jusqu’ici adoptée par les juges du contrôle, en France comme dans les pays (Pays-Bas, Suisse) ou ces sentences ont été soumises à un contrôle, pour relever le rejet des demandes en nullité. Il est vrai que l’argument du non-respect systématique de la norme de droit international public reposant sur l’interdiction de reconnaître un territoire annexé par la force, n’avait pas été invoqué par les parties. De fait, les parties ne s’étaient en général pas positionnées ainsi, pour les raisons stratégiques évoquées plus haut. La position russe relative à l’inapplicabilité ratione temporis (et non ratione loci) de la convention bilatérale russo-ukrainienne, a été reprise par la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 30 mars 2021 précité. Mais la Cour ne se positionne pas au regard de l’ordre public international.
Une question alors, plus procédurale mais essentielle, est posée par l’auteur, qui est celle du rôle et de la mission de l’arbitre face à des normes en particulier de droit international public –surtout si elles sont susceptibles de s’inviter dans le débat au titre de l’ordre public devant les juges du contrôle. S’il n’apparaît pas universellement admis qu’il appartient à l’arbitre d’appliquer des normes non invoquées par les parties – jura novit curia – on sait que, tout au moins en France, les juges du contrôle ont une conception élargie de l’ordre public, et s’autorisent à sanctionner la sentence même si la question n’a pas été débattue devant le tribunal arbitral.
Une autre question, mais qui en est le prolongement, est de savoir si le juge du contrôle peut, lui, soulever d’office l’exception d’ordre public si les parties ne le font pas devant lui, dès lors qu’il estimerait la norme de DIH violée suffisamment importante pour le faire, notamment s’il s’agit d’une norme de Jus Cogens. Cette question n’est pas abordée directement par l’auteur, mais nous pensons, pour notre part, que s’agissant du droit français tout au moins, ceci fait partie de sa mission (article 12 du CPC), pour autant qu’il invite les parties à en débattre (article 16 du CPC).
En définitive, l’auteur expose de façon convaincante l’intérêt qu’aurait la communauté de l’arbitrage d’investissement à s’extraire de toute politisation, pour revenir aux principes fondamentaux du droit international public, à un moment ou la légitimité de l’arbitrage comme mode de règlement des litiges d’investissements est mise en cause.
Sa démonstration présente également le grand mérite de rappeler que les traités bilatéraux de protection des investissements sont une déclinaison -certes spécifique – des normes du droit international public, et comme telles, ne sauraient s’interpréter en silo, par abstraction des normes fondamentales du de ce droit, que sont en particulier le droit coutumier, le droit de la guerre et le Jus cogens. Comme il le rappelle à l’issue d’un raisonnement stimulant, l’approche des « self contained regimes » – qui voudrait voir dans le droit international de l’investissement un droit autonome, et son pendant l’interdiction pour les arbitres d’appliquer d’autres normes de droit international que celles issues strictement du droit des investissements – va à l’encontre de l’unité de l’ordre juridique international.
Une fois passé le test de la compétence du tribunal sur le fondement du TBI – test qui pourrait s’avérer négatif, comme dans le cas ci-dessus évoqué des Crimea cases – se pose ensuite la question de l’articulation des normes de DIH et des règles issues des TBI.
L’auteur démontre dans la plupart des cas, une certaine conjonction des obligations issues des TBI avec celles issues du DIH, en particulier s’agissant de l’obligation de protection des biens civils. Le DIH viendra ici « en support » des obligations issues du TBI, et pourra utilement renforcer le raisonnement des arbitres. A l’inverse, l’application du DIH pourra, dans certains cas, conduire à exonérer l’Etat de sa responsabilité, même si les faits dénoncés auraient conduit à sa condamnation si jugée à la seule aune du traité bilatéral de protection des investissements. Ceci sera en particulier le cas si la destruction du bien est licite au regard du DIH, par exemple si le bien en question a été utilisé à des fins militaires (on pense par exemple à un bâtiment utilisé à des fins militaires) ; l’hypothèse existe aussi en cas de réquisition d’un biens à des fins militaires (par exemple une entreprise de production d’armements), dès lors que les conditions du DIH sont respectées dans un tel cas (à savoir les conditions de distinction entre civils et militaires, proportionnalité des mesures prises et précaution vis-à-vis des civils).
Essentiel, le dernier point examiné par l’auteur est celui de la compétence des tribunaux arbitraux saisis sur le fondement d’un TBI, à sanctionner des violations du DIH. Comme le rappelle l’auteur, les Etats partie à un TBI n’ont pas entendu confier aux tribunaux arbitraux la réparation des dommages de guerre, qui est, conformément au droit international général, du ressort du droit interétatique strict (c’est-à-dire a vocation a être réglé par la voie d’un traité de paix, dont un volet portera sur les dommages de guerre).
Il s’agit bien ici d’un problème de compétence, puisque le tribunal arbitral tire sa compétence du traité bilatéral, question du consentement à l’arbitrage bien connue des spécialistes de la matière. La solution du problème – et donc de la compétence du tribunal arbitral pour statuer en matière du DIH vient, selon l’auteur, du libellé de la clause contenant le consentement à l’arbitrage de l’Etat d’accueil.
Ce lien peut être textuel, si un traité de protection des investissements contient des références expresses à la guerre (une « war clause »), ce qui sera rare. Il peut également trouver à s’appliquer dès lors que les questions de DIH sont accessoires aux prétentions des parties fondées sur le BIT. Il peut enfin passer par le truchement de l’article 31,§3, c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, vecteur utilisé dans la sentence Ubraser, de 2016 (Ubraser SA c/ Argentine), qui prévoit qu’une convention liant deux Etats doit être interprétée en considération « of any relevant rules of international lax applicable in the relations between the parties ».
L’auteur consacre également d’importants développements sur la notion d’imputabilité, évidemment importante dans le contexte des conflits armés. Il s’agit en effet de savoir dans quels cas un Etat peut avoir à répondre d’actes commis par des groupes armés qui ne répondent pas nécessairement systématiquement à son autorité. On pense au cas des guerres civiles, ou du cas des paramilitaires.
On trouvera donc un intérêt évident à cet ouvrage extrêmement riche, très bien documenté, ouvrant la réflexion sur un sujet d’une grande actualité et dont la lecture s’impose à tous les praticiens du droit des investissements confrontés à des problématiques qui, hélas, viennent à se multiplier. Il vient en outre ajouter une importante contribution à la réflexion non moins contemporaine sur les moyens utiles à renforcer l’efficacité et l’impérativité du droit international, à l’heure de sa remise en cause brutale par certains Etats.