La société ALLERGAN INC commercialise un produit antiride composé de toxine botulique sous l’appellation « Botox ».
Cette société a constaté que la société LSE commercialisait un produit antiride sous la dénomination « Botoperfect » dont la promotion faisait référence au terme « botox » et présentait leur produit comme « l’alternative aux injections de botox ».
La société ALLERGAN INC a alors assigné la société LSE en contrefaçon de marque et parasitisme.
Dans un arrêt du 30 mars 2016 (n°13-12122), la chambre commerciale de la Cour de Cassation a confirmé l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris en ce qu’elle avait fait ressortir le caractère fautif de la publicité comparative opérée par LSE et ce pour les motifs suivants :
« Mais attendu qu’après avoir relevé la valeur économique et le succès en France et à l’étranger remporté par l’exploitation, dans ses applications thérapeutiques et cosmétiques, d’un produit composé de toxine botulique, commercialisé par la société ALLERGAN sous la dénomination « botox » ainsi que l’importance des investissements réalisés par cette société, l’arrêt retient que c’est sans nécessité que la société LSE qui commercialise sous l’appellation « botoperfect » un produit ne contenant pas de toxine botulique, ont apposé sur ce produit la mention l’alternative aux injections de botox et assuré sa promotion avec le slogan « botox like », cherchant à créer un lien dans l’esprit du consommateur entre leur produit et l’image positive véhiculée par le produit botox, afin de tirer parti de la force attractive de ce dernier ».
Le présent arrêt applique avec rigueur les conditions retenues pour caractériser le parasitisme :
- En premier lieu, la victime doit prouver la valeur économique du produit qu’elle commercialise ainsi que les investissements qu’elle a réalisé pour développer ce produit ;
- En second lieu, la victime doit prouver que le parasite avait la volonté de se placer dans le sillage d’une entreprise c’est-à-dire le caractère non nécessaire de la comparaison faite dans la publicité.
La jurisprudence adoptée par la Cour de Cassation est particulièrement stricte et ce dans la mesure où la publicité comparative n’est rendue nécessaire que par les nécessités techniques (pour présenter par exemple une compatibilité entre deux produits).
Or, ce n’est pas la ligne de conduite posée par la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative ni par la Cour de Justice de l’Union Européenne qui considère que la publicité comparative n’est pas illicite par le seul fait que la comparaison porte sur un produit de renommé ou encore que le comparant tire des bénéfices de la comparaison (CJCE, 3 février 2006 aff. C-59/05).
Ainsi, la Cour de Justice de l’Union Européenne a pu considérer que « la publicité comparative a pour objectif de stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et de services dans l’intérêt des consommateurs », la comparaison effectuée devant être considérée comme illicite lorsque le comparant tire indument profit de la notoriété attachée à la marque de son concurrent (CJCE, 3 février 2006 aff. C-59/05).
On peut en conclure que ce n’est pas le simple fait de comparer sans nécessité qui est illicite mais c’est de le faire sans mesure.
J. Thullier et A. Malan